sábado, 4 de abril de 2015

A ilegal Proposta de Cisão do PPSP

Prezados Participantes e Assistidos da PETROS

Peço desculpas pela matéria estar exposta em texto longo, porque assim se fez necessário por se tratar de assunto de importantíssimo interesse de todos e, por essa razão, precisa da atenção da categoria.

Na proposta de cisão do Plano Petros do Sistema Petrobras - PPSP em dois novos Plano, encontramos  tentativa da FUP e da Petrobras/Petros de convencer os diretores da PREVIC de que não se trata  a proposta  de criação de novos Planos e, também, de forma propositadamente equivocada, porque  a separação dos compromissos atuariais e consequente separação do patrimônio coletivo foi calculada de forma errada. 

O erro fundamental foi não considerar a diferença entre os impactos atuarias que eleva o valor das reservas matemáticas dos não repactuados, em função da transferência de ganho real obtido pelos sindicatos e constante dos Acordos Coletivos do Trabalho - Artigo 41 do Regulamento do PPSP e Resolução 32B e não separar a correspondente provisão matemática dos Pré-70, cuja cobertura de qualquer ajuste atuarial é da exclusiva obrigação da Petrobras.

Cabe lembrar que esta proposta, ora sob análise da PREVIC (órgão governamental responsável pela fiscalização dos fundos de pensão)  não foi aprovada pelos Conselheiros Deliberativos e Fiscais eleitos por indicação do CDPP.

Nela podemos destacar trechos que comprovam o que denominamos equivoco proposital enganoso. 

Mas.....!!!

Ora, se mantida para um dos novos  Planos propostos a única numeração original possível legalmente (como são o CPF e o CNPJ), que numeração terá o outro?

Tentam claramente evitar que não se trata de criação de novo Plano patrocinado pela Petrobras, Petrobras Distribuidora e Petros porque isso implicaria em as patrocinadoras serem obrigadas a oferecer como "novo plano" para seus empregados, como determina a legislação e mais:  sendo o PPSP fruto do mutualismo claramente exposto no contrato original assinado pelos participantes e os  agora assistidos e no Acordo de Adesão assinado pelas referidas patrocinadoras  em decorrência da Lei 6435/77, já há decisão judicial transitada em julgado impetrada para impedir proposta idêntica de separação do PPSP com a criação do Plano Petros Vida -PPV, proibindo a separação do patrimônio constituído e, com isso inviabilizando a migração da reserva constituída individual dos participantes e assistidos que optassem pela "migração" para o "novo Plano"do tipo CD.

Ora, o fechamento do PPSP, ocorrido efetivamente em 2006, com a mudança do Regulamento do Plano,  foi realizado justamente para que um novo Plano - Petros 2 -  patrocinado pelas mesmas patrocinadoras - fosse viabilizado para nele incluírem "na marra" os novos empregados que , a partir daquela data,  foram proibidos pela referida mudança de ingressar o PPSP.

Nota: A partir dessa primeira tentativa de "cisão do PPSP", impedida judicialmente em razão da ação acima mencionada e pelo mandado de segurança impetrado pelo falecido Mestre Antonio Castagna Maia, a pá de cal final no enterro do PPV, os cálculos das provisões matemáticas (antes denominadas reservas matemáticas), para operacionalizar esta tentativa enganosa, passaram a ser feitos individualmente e não mais em "grupos tipo" como anteriormente o falecido Mestre Professor Rio Nogueira fazia. Desta forma, fica fácil calcular corretamente as provisões matemáticas de cada participante (assim denominado pela legislação os ainda não  aposentados)  e assistido (aposentados e pensionista).

Mesmo  sendo facilmente calculada de forma precisa a provisão matemática individual (calculo atuarial e não financeiro), a ilegal e enganosa proposta se faz com base em resultados incorretos, porque não consideram o que afirmam no próprio texto da proposta que apresentaram ao Conselho Deliberativo para aprovação.

Veja abaixo, como absurdo foi o mencionado conforto técnico dito por uma empresa que não era a oficialmente contratada para realizar as avaliações atuarias do PPSP, pois a STEA consultoria responsável pela avaliação do Plano indicou em 2013 e agora, também, a nova consultoria que não é a GlobalPrev ,  indica a existência de deficit técnico do PPSP em 2014.

Essa afirmação da Diretoria da Petros não se confirma quando promovem junto a Consultoria que faz oficialmente a avaliação do PPSP pelo atuário responsável indicado junto a PREVIC conforme manda a legislação, calculo das provisões matemáticas de forma uniforme e, consequentemente.  incorreta, sem considerar o "grupo familiar real" e  diferenciado para cada grupo.

O mais grave ainda é não considera que os não repactuados possuem o direito garantido pela OJ 62 - TST da inclusão de ganhos reais obtidos nos ACT's e que os Pré-70 tem fonte de custeio diferenciado conforme aprovado pelo Conselho de Administração da Petrobras e  compromisso formal que faz registrar credito hoje de cerca R$ 4 bilhões, decorrente de acordo firmado nos autos de ACP. 

Isso sem contar com as inúmeras condenações relativas a recálculo de valor inicial dos benefícios com base na Súmula 288 do C.TST.

Portanto, tanto os estudos de Fluxo de Caixa (ALM) e Provisões Matemáticas apresentados na mencionada "Proposta de Cisão do PPSP, disfarçada em "separação de massas" contida na proposta da Diretoria Executiva da Petros -  DISE 101-2014" como da recente Demonstrações Contábeis de Dezembro 2014, estão errados e por isso não aprovados pelos Conselheiros Deliberativos eleitos por indicação do CDPP.

Ignoram propositadamente que existem outras massas como os Pré e Pós- 82, os Pré e Pós-84, os do Grupo 78/79, com destaque para os Pré-70  que são mais de 20.000 e nele se incluem cerca da 13.000 entre os repactuados e 7.000 entre os não repactuados.
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A sistemática legal da previdência complementar não permite a separação de massas por categoria de participantes. A única possibilidade de separação de massas é a que se dá entre planos com patrocinadoras diversas. E porque é assim? Justamente porque a massa patrimonial se destina a garantir os benefícios contratados. Trata-se, na verdade, de lição preliminar de Direito. O patrimônio é um todo indivisível, não pode ser dividido para fraudar o direito de terceiros. A lei estabelece exceções pelas quais parte do patrimônio do titular pode ser apartada (afetada) para a consecução de um determinado fim. Exemplo disso é o chamado bem de família. A casa em que o indivíduo mora se separa de seu patrimônio e é afetada para garantir a um fim maior que é a moradia (Teoria da afetação patrimonial), não podendo, assim, ser objeto de penhora.
Na previdência privada não é diferente. Parte do patrimônio do plano pode ser separada, afetada, mas apenas para o fim a que se destina Previdência Complementar, e esse fim, como esclarece a Constituição Federal é a garantia dos benefícios contratados. Portanto, qualquer afetação, divisão ou separação do patrimônio que não se destine a garantir os benefícios contratados implica, por si só em violação da garantia constitucional prevista no ART. 202 da Constituição Federal.

Disso resulta que pode haver massas separadas para planos distintos, mas jamais duas massas em um mesmo plano, divididas por categorias de participantes, o que constitui verdadeira aberração jurídica.

Porque se permite a separação de massas entre planos distintos? Justamente para garantir que os participantes de um plano não tenham que arcar com deficit do outro, o que seria injusto e não atenderia a garantia constitucional de honrar o benefício que foi contratado.

E porque não se permite a separação de massas dentro de um mesmo plano, por categorias de participantes? Porque isso quebra a natureza mutualista da previdência complementar e coloca em risco a cobertura dos benefícios contratados, através de distinções odiosas entre participantes que contribuíram, durante longos anos, para a constituição de um fundo único. A garantia de cobertura fica, assim, ameaçada para ambos os grupos (repactuantes e não repactuantes).

 A divisão da massa, além disso, dificulta a distribuição de superavit do fundo, na medida em que a divisão diminui o todo, por óbvio.

A ilegalidade fica ainda mais patente quando se vê que na proposta das alterações regulamentares que serão encaminhadas à PREVIC está expressamente consignado no parágrafo 5º do art. 1º do Novo Regulamento que “em hipótese alguma o Plano Petros do Sistema Petrobrás – Repactuados será considerado um novo plano de benefícios, para fins das relações jurídicas estabelecidas com as patrocinadoras, participantes e assistidos...”.

Ora, qual a razão desta ressalva? Muito simples: o Plano está fechado desde 2006. Assim a Petros modifica a substância do plano radicalmente, divide o patrimônio e libera a Petrobrás dos ônus decorrentes da cobertura de deficits em relação aos repactuantes (para os quais se cria o fundo de reposição de benefícios e o “banco negativo” de reajustes) sem ter que ofertar o antigo plano aos empregados admitidos após 2006.

Portanto, é da natureza constitucional da Previdência Complementar a constituição de reserva que garantam o benefício contratado. Esta garantia tem sua razão de ser no fato de que os contratos de previdência privada complementar são, embora facultativos, contratos em que o elemento CONFIANÇA é exacerbado, justamente pelo seu caráter previdenciário. Com efeito, os participantes passam mais de 30 (trinta) anos contribuindo para a constituição das reservas do plano justamente para não terem, na velhice, que se deparar com os infortúnios da imprevidência. Esta é uma característica essencial da previdência privada complementar. Além disso, no caso das entidades de previdência complementar privada fechada, trata-se de contrato que se configura, embora como decorrência do contrato de trabalho, como uma espécie de seguro mútuo, daí porque se diz que o mutualismo é um princípio fundamental da Previdência Privada. A decorrência do mutualismo é justamente a constituição de uma reserva única garantidora dos benefícios contratados, ou seja, uma massa patrimonial que existe para dar vazão à garantia estabelecida no artigo 202 da Constituição Federal.

Justamente por isso é que o STJ já editou a Súmula 321, que reconhece a aplicabilidade do Código do Consumidor aos planos de Previdência Privada Complementar.


Ademais, a alteração pretendida viola diversos dispositivos legais, como a seguir demonstramos:

Violação ao artigo 202 da CFRB/88 e art. 1º da Lei Complementar 109/2001

A separação da massa patrimonial pretendida pela PETROS coloca em risco a garantia de pagamento dos benefícios contratados pelos participantes, violando frontalmente o art. 202 da CFRB/88 e o art. 1º da Lei Complementar 109/2001,verbis:

“Art. 1o O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, é facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 da Constituição Federal, observado o disposto nesta Lei Complementar”. (grifamos)

Não há qualquer demonstração correta da PETROS, de que as massas patrimoniais divididas serão suficientes para garantir o pagamento dos benefícios contratados! As que foram apresentadas estão baseadas em dados incorretos, pelos motivos acima expostos.
A quem, de fato, interessa essa cisão patrimonial?

Violação ao artigo 2ª da Lei Complementar 109/2001

Art. 2° O regime de previdência complementar é operado por entidades de previdência complementar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário. na forma desta Lei Complementar.

A lei estabelece o CARÁTER PREVIDENCIÁRIO do plano, o que leva à conclusão de que os participantes não podem ser surpreendidos com alterações unilaterais e lesivas, sobretudo que afetem o patrimônio que garante o pagamento dos benefícios contratados.

A separação de massas pretendida pela Petros coloca em risco o caráter previdenciário do plano, em frontal agressão ao art. 2º da Lei Complementar 109/2001.

Violação ao artigo 3º da lei Complementar 109/2001

Art. 3- A ação do Estado será exercida com o objetivo de:
(...)
VI - proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.

A lei reconhece a hipossuficiência dos participantes e assistidos, impondo ao Estado o dever de proteger especificamente os participantes e assistidos. Esta proteção deve se dar diante das patrocinadoras e da própria entidade previdenciária. Trata-se de imposição legal de atuação positiva do estado, ou seja, a lei impõe oi dever de agirem defesa dos participantes.

No caso em exame, existe grande possibilidade da autoridade coautora homologar a alteração regulamentar encaminhada pela PETROS, da qual resultará, inegavelmente a alteração e diminuição do patrimônio constituído para a formação da reserva garantidora do pagamento dos benefícios contratados, causando lesão enorme a idosos, viúvas e órfãos.

Violação ao artigo 10 da Lei Complementar 109/2001:

Art. 10. Deverão constar dos regulamentos dos planos de benefícios, das propostas de inscrição e dos certificados de participantes condições mínimas a serem fixadas pelo órgão regulador e fiscalizador.

§ 1° A todo pretendente será disponibilizado e a todo participante entregue, quando de sua inscrição no plano de benefícios:
I - certificado onde estarão indicados os requisitos que regulam a admissão e a manutenção da qualidade de participante, bem como os requisitos de elegibilidade e forma de cálculo dos benefícios; 
Ora, o regulamento do Plano Petros não prevê a possibilidade de cisão do patrimônio e, além disso, expressamente proíbe alterações que prejudiquem direitos adquiridos e reduzam benefícios.
O Regulamento do Plano disciplina a admissão, a permanência, a aquisição e a manutenção do benefício. E ali não está contemplada a possibilidade de divisão das reservas constituídas para a garantia dos benefícios contratados.

Assim, sob a denominação de mera “separação de massas” a autoridade pública e as litisconsortes passivas pretendem efetivar de forma ilegal uma alteração substancial do plano Petros do Sistema Petrobrás com o desvio da finalidade do patrimônio constituído.

Violação ao artigo 11 da Lei Complementar 109

Art. 11 Para assegurar compromissos assumidos junto aos participantes e assistidos de planos de benefícios, as entidades de previdência complementar poderão contratar operações de resseguro, por iniciativa própria ou por determinação do órgão regulador e fiscalizador, observados o regulamento do respectivo plano e demais disposições legais e regulamentares.

Parágrafo único. Fica facultada às entidades fechadas a garantia referida no caput por meio de fundo de solvência, a ser instituído na forma da lei.

A Constituição estabelece a garantia de pagamento dos benefícios contatados (Art. 202 da CFRB/88). Para este fim, a Lei Complementar 109/2001, prevê, se for necessário, a possibilidade de contratação de resseguro.

A autoridade pública deveria, assim, na pior da hipóteses, condicionar a separação de massas à contratação de resseguro específico tendo a Fundação como beneficiária, para que seja possível o cumprimento integral das obrigações de pagar os benefícios contratados, já que ocorrerá alteração substancial da massa patrimonial do plano.

Seria possível, ainda, a formação de um fundo de solvência, na forma do parágrafo único. Nada disso foi feito, no entanto. Portanto, se ocorrer a homologação da alteração regulamentar autorizando a separação de massas, a autoridade pública estará concordando que a patrocinadora não honre o contrato previdenciário, não contrate resseguro, e também não constitua fundo de solvência.

Violação ao artigo 15 ,II da Lei Complementar 109/2001

Art. 15. Para efeito do disposto no inciso II do caput do artigo anterior, fica estabelecido que:  I - a portabilidade não caracteriza resgate; e II - é vedado que os recursos financeiros correspondentes transitem pelos participantes dos planos de benefícios, sob qualquer forma. (grifamos)”

A separação de massas pretendida pela Petros pelo critério de categoria de participantes (repactuantes e não repactuantes) corresponde a trânsito de recursos financeiros de acordo com o grupo a que pertence o participante, e viola, assim, o dispositivo legal invocado, que proíbe este tipo de operação sob qualquer forma.

Violação ao artigo 17 da Lei Complementar 109/2001

Art. 17. As alterações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, observado o direito acumulado de cada participante.

Parágrafo único. Ao participante que tenha cumprido os requisitos para obtenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das disposições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria.

Quais são as condições regulamentares acima referidas? Ora, exatamente as que garantem o benefício de prestação continuada, vitalício, e a conversão das aposentadorias em pensões, dentre elas aquelas que dispõem sobre a formação do patrimônio, que, em princípio, é indivisível.

Veja-se que para aqueles que, como os autores, já adquiriram o direito ao benefício, ou seja, aos “assistidos” (os que "tenham cumprido os requisitos para a obtenção dos benefícios previstos no plano") é garantida a aplicação das "disposições regulamentares vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria". Portanto, a massa patrimonial que existia na data da aquisição do direito não pode ser alterada, cindida ou dividida.

A hipótese é, sem duvida, de estabilidade normativa plena, segurança jurídica efetiva: quando da concessão do benefício, ultrapassada foi tanto a fase de discussão quanto a de adimplemento pelo aderente; resta, agora, tão somente a contrapartida pela entidade previdenciária complementar.
 Violação ao artigo 19 da lei complementar 109
Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.
 O patrimônio do PPSP é constituído, primordialmente, pela contribuições vertidas pelos participantes e assistidos e patrocinadores. Essas contribuições, ou seja, os fundos acumulados, tem por finalidade exclusiva prover o pagamento de de benefícios de caráter previdenciário. Neste ponto, a Lei Complementar 109/2001 dá vazão à garantia Constitucional  de constituição de reservas necessárias  ao cumprimento dos benefícios contratados.

Conclusão:
A SEPARAÇÃO DA MASSA PATRIMONIAL POR CATEGORIA DE PARTICIPANTES COLOCA EM RISCO A GARANTIA DE PAGAMENTO DOS BENEFÍCIOS CONTRATADOS POR TODOS OS PARTICIPANTES E ASSISTIDOS DO PLANO PETROS DO SISTEMA PETROBRAS - PPSP, TENHAM ELES REPACTUADO OU NÃO O CRITÉRIO DE REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS. HAVERÁ, PORTANTO, ALTERAÇÃO ILEGAL DA FINALIDADE A QUE SE DESTINA O PATRIMÔNIO CONSTITUÍDO.

Paulo Brandão
Conselheiro Deliberativo da Petros 

Eleito e reeleito pelos participantes e assistidos por indicação do CDPP.

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