sábado, 1 de setembro de 2012

Sobre a Repactuação e a Separação de Massas


O escritório Silva  Netto   Advogados  Associados S/C tem sido ao longo dos últimos anos uma opção importante aos participantes da PETROS na sua luta contra as diferentes propostas defendidas pela Petrobrás/Petros/FUP que visam retirar direitos históricos destes participantes. Abaixo repercutimos texto recebidos por diversos companheiros com o posicionamento deste eminente escritório a respeito das proposta de repactuação e separação de massas em debate.
Boa leitura!


BREVES COMENTÁRIOS SOBRE O PROCESSO DE REPACTUAÇÃO

            O objetivo destas considerações não é fazer um aconselhamento ou influir na decisão dos mantenedores da PETROS que não repactuaram sobre a possibilidade de fazer ou não a opção, diante da reabertura da repactuação.
            Esta é decisão pessoal de cada um, não sendo possível, até por questões éticas, que nosso escritório procure influir nela. Para aqueles que desejam uma opinião sobre a conveniência de realizar a repactuação, aconselhamos que procurem verificar, junto a conhecidos que repactuaram, ou não, a satisfação atual deles, bem como verificar o que pensam as Associações de aposentados da Petrobrás.
            Nosso objetivo é apenas informar sobre as consequências legais, positivas e negativas, desta opção, bem como esclarecer sobre outros assuntos que têm circulado entre os Mantenedores da PETROS e causado preocupações sobre o futuro dos direitos contratados.
 DA VALIDADE DA REPACTUAÇÃO
A proposta de repactuação é legítima, não havendo possibilidade de interrompê-la judicialmente. Trata-se de oferta feita para livre deliberação dos Mantenedores e que, por si só, não traz prejuízos aos que não repactuaram.
DAS CONSEQUÊNCIAS DIRETAS DA REPACTUAÇÃO
Nova Tabela e Parcela Salarial RMNR - A repactuação traz como principal alteração no Regulamento o fim da paridade de reajustes dos benefícios com o pessoal da ativa.
Esta desvinculação de índices de reajustes de benefícios pode causar, e vem causando, perdas para os repactuantes. Isto em razão dos aumentos concedidos pela Petrobras ao seu pessoal ativo (ganhos na transposição entre a Tabela Salarial antiga e a nova e a criação da nova parcela salarial denominada Complemento da RMNR), superiores ao aumento “oficial”.
Estas duas perdas vêm sendo analisadas pela Justiça, que, na maioria das vezes, notadamente quanto às perdas com a transposição entre Tabelas, vem concedendo aos aposentados não repactuantes a incorporação destes ganhos. As ações pleiteando os percentuais concedidos à parcela salarial denominada RMNR também têm obtido êxitos consistentes, mas ainda enfrenta um pouco de resistência de alguns Magistrados. Os repactuantes, por concordarem com a desvinculação da forma de reajuste de benefícios, não podem requerer as diferenças da RMNR.
Alteração do Valor das Suplementações de PensãoMais um dos incentivos da PETROS para atrair Mantenedores para a repactuação. Para as pensionistas que repactuarem, a PETROS garante a revisão do valor das suplementações de pensão, passando a pagar o que realmente é devido.
Note-se, entretanto, que a correção só se dará a partir de janeiro de 2013, não havendo possibilidade de recebimento dos atrasados, que, em muitos casos, chegam a valores altos. Para estes valores há renúncia expressa por parte da pensionista que repactuar. Cabe esclarecer que o Termo de Repactuação prevê dar conhecimento ao Judiciário do acordo e da renúncia ao direito sobre os atrasados nas ações já em andamento sobre esta questão.
Da Obrigação de Desistência das Ações Para os Repactuantes - Têm ocorrido dúvidas se aqueles que repactuarem devem desistir das ações em curso na Justiça. Não existe esta obrigação no Termo de Repactuação.
A renúncia exigida aplica-se apenas para a ação na qual a pensionista pleiteia contra a PETROS a correção do valor da suplementação de pensão.  Embora o texto do Termo seja, talvez propositalmente, pouco claro, podendo haver interpretação de que a renúncia inclui outras ações, entendemos que não existe a possibilidade de a PETROS querer estender a renúncia, já que o texto refere-se ao critério de cálculo do benefício de suplementação que será objeto de correção em janeiro/2013.
Assim, a própria correção dos valores das suplementações de pensão não deixa dúvidas quanto a qual correção, e renúncia, se refere o Termo de Repactuação, devendo ser infrutífero algum possível questionamento da PETROS sobre isto.
DA RETIRADA DE PATROCÍNIO
Têm corrido informações de que a Petrobrás poderá retirar o patrocínio do grupo que não repactuou. Em primeiro lugar, para que possa fazer isto, é necessária a prévia separação de massas, da qual falaremos a seguir. Feita a separação de massas, nada impediria que a Petrobrás retirasse o patrocínio, já que a Lei lhe concede este direito, desde que o Plano não seja deficitário.
Entretanto, a Lei não permite a pura e simples retirada de patrocínio, sem garantias aos Mantenedores. Aqueles que desejarem manter o contrato com a PETROS podem fazê-lo, devendo ser mantidos no Fundo recursos suficientes para garantir estes benefícios, bem como, entendemos, permanece a obrigação da Patrocinadora de continuar responsável na cobertura de eventuais déficits.
Os que não desejarem manter o vínculo com a PETROS poderão pedir a devolução da reserva de poupança, coisa que, firmemente, desaconselhamos, pois temos visto as conseqüências, funestas, para quem fez esta opção no passado.
DA SEPARAÇÃO DE MASSAS
Este é, realmente, um assunto preocupante. A cartilha da PETROS informa que esta separação será realizada tão logo concluída a repactuação, passando a existir um Plano para o grupo de não repactuantes e outro para o de repactuantes.
Teoricamente, nada impede que a separação seja feita.  Do ponto de vista puramente técnico, a separação faz sentido, já que os Planos e a forma de correção dos benefícios são diferentes, e diferentes poderão ser as exigências financeiras dos dois grupos.
Entretanto, alguns argumentos, além de outros que estamos analisando, poderão ser opostos à separação de massas.
Em primeiro lugar, esta só poderá ocorrer após realização de profunda e, espera-se, honesta, análise das reservas e necessidades atuariais de cada grupo, com a garantia de manutenção de recursos suficientes para saldar os benefícios contratados, sob pena de imputação de crime e responsabilização financeira a quem tenha elaborado e aprovado um cálculo fraudulento e, mesmo, o desfazimento da separação, ou a correção dos valores que tenham tocado para cada grupo.        
Em segundo lugar, há um aspecto genérico sobre o regime de previdência privada, mas nem por isto de menor importância, a ser analisado.
A previdência fechada tem por princípio a união de esforços e a solidariedade, legal ou contratual, entre patrocinadores e mantenedores, para alcançar determinado objetivo: proporcionar meios financeiros para a concessão dos benefícios aos participantes.
A separação de massas, em princípio, quebra a solidariedade e o próprio sentido de esforço comum que permeiam a previdência privada, possibilitando o surgimento de situação vantajosa para um determinado grupo em detrimento de outro e a diminuição da capacidade de enfrentamento de situações adversas, pela divisão dos esforços.
Por fim, veja-se que, ao contrário de uma retirada de patrocínio, situação que decorre da vontade, permitida por Lei, de um patrocinador  sustar uma situação que não mais deseja,  e para a qual não há outra forma de execução que não a própria finalização do patrocínio, a separação de massas não decorre de uma necessidade imperativa para realizar pretensão legítima e legal de uma das partes contratantes.
De outra forma, se para realizar a pretensão de um patrocinador de afastar a obrigação que havia contratado não há outra forma que não a extinção do próprio contrato de patrocínio, para a separação de massas não existe uma necessidade premente, a obrigar, por falta de opção, a solução desejada.
Assim, a separação de massas nada mais seria que a realização da vontade de um patrocinador, ou da própria Fundação, sem qualquer resultado prático, do ponto de vista do patrocinador, que continua, com ou sem separação de massas, obrigado a contribuir para o fundo, participar de cobertura de eventual déficit, etc, bem como para a Fundação, que não evitará algum déficit, nem obterá sua redução, apenas em razão da separação de massas, já que a causa de um déficit continuará a existir, qualquer que seja a configuração do Plano.
O que se observa neste caso é a prevalência de uma vontade, que não traz qualquer resultado prático para aquele que a manifesta, em detrimento de princípios básicos do regime de previdência e sem sequer ouvir os Mantenedores, partes contratantes e detentores de direito de opinar sobre a destinação dos valores, para os quais também contribuíram.
Entretanto, este argumento é muito geral e, fazendo o papel de “advogado do diabo”,  pode, mesmo,  ser usado para justificar a separação de massas, já que a solidariedade e a comunhão de esforços, pode-se argumentar, devem ocorrer entre partes em uma mesma situação, não justificando, nem sendo aconselhável,  manter em um mesmo grupo pessoas que se encontram, agora, em situações diferenciadas. Disto poderá resultar que uma parte venha a se tornar responsável solidária por uma obrigação gerada por desequilíbrio ocorrido no pagamento dos benefícios da outra parte, que tem outro tipo de contrato e direitos.
Vê-se que não é uma situação de fácil solução, devendo haver um aprofundamento de estudos, para verificação da possibilidade de se impedir a separação de massas, ou, ao menos, que esta não ocorra de forma prejudicial aos não repactuantes.
DOS POSSÍVEIS DÉFICITS FUTUROS
Faz-se necessário esclarecer uma questão que vem causando preocupação, tanto para os que repactuaram como para os que mantêm o Plano anterior. Não existe a possibilidade da Patrocinadora negar sua participação na cobertura de futuros déficits, em qualquer das modalidades do Plano.
Segundo a Lei Complementar 109 de 2001 - Art. 21, havendo déficits, a cobertura destes é de responsabilidade do Patrocinador, Mantenedores e Assistidos, em partes proporcionais às respectivas contribuições, mediante aumento da contribuição ou redução dos benefícios ainda a se conceder.
É importante frisar que, para aqueles que se encontram na posição de Assistidos – com suplementações já concedidas, não é permitida a redução do benefício, apenas a instituição de contribuição adicional.  
Para os repactuantes, as disposições desta Lei são obrigatórias, não havendo a possibilidade de negativa de sua aplicação, ainda que o contrato – Regulamento do Plano - venha a dispor de forma diversa.
Para os não repactuantes, esta é a garantia mínima, já que trava-se hoje discussão jurídica quanto à forma e volume das obrigações de cada Parte na cobertura de possíveis déficits.
Discute-se a aplicação, ou não, das determinações contidas na LC 109/2001 aos contratos em andamento. Como vimos, por esta Lei, a cobertura de déficits deve ser feita por todos – Patrocinadora e Mantenedores, na proporção de suas contribuições. Esta discussão decorre do fato de a Lei ser posterior ao ingresso dos Mantenedores que hoje estão aposentados, sendo posterior, portanto, à assinatura do contrato de adesão ao Plano.
Segundo uma corrente, a Lei não pode ser aplicada a contratos já firmados, por ferir o ato jurídico perfeito, cuja proteção encontra guarida em nossa Constituição.
Outra corrente defende que, por se tratar de determinação legal, as disposições têm efeitos para todos, não podendo ser aplicada de forma retroativa – a casos de déficits passados, mas, não impedindo sua aplicação aos futuros déficits.
O Escritório Silva Netto perfila com o primeiro entendimento, já que, embora um futuro déficit venha a ocorrer já sob a vigência desta Lei, a forma de solucioná-lo está prevista em contrato anterior – ato jurídico perfeito - que não pode ser modificado por Lei posterior, sob pena de violação da ordem Constitucional e de criar insegurança jurídica nas relações contratuais.   
Entretanto, cabe informar que a discussão existe e não é possível afirmar qual corrente se mostrará vencedora, havendo hoje inúmeras Decisões judiciais conflitantes, embora em matéria diversa, mas de questionamento jurídico idêntico, ora entendendo pela não aplicação aos contratos já firmados, ora entendendo no sentido inverso.
Vitorioso o entendimento de não aplicação da Lei a contratos já firmados, tem-se, como consequência a responsabilidade integral da Patrocinadora na cobertura de determinados déficits.
Até o ano de 1984 não havia previsão expressa no Regulamento sobre a forma de cobertura de déficits. Naquele ano foi alterado, com aprovação da Secretaria de Previdência Complementar, o inciso X do Artigo 48 do Regulamento, atualmente inciso IX, passando a ser previsto o aporte de recursos das Patrocinadoras, na mesma proporção de suas contribuições, para os casos de cobertura de déficits.
Posteriormente, o Conselho de Administração da Petrobras fez incluir modificação, onde cria uma responsabilidade integral para as patrocinadoras na cobertura de déficits que decorram das alterações do Regulamento feitas nos artigos 30, 41 e 42. Estas alterações foram as que introduziram o pagamento da 13ª suplementação anual (idêntica ao 13º salário) e a paridade entre os reajustes dos ativos e dos aposentados.
Assim, a cobertura dos déficits decorrentes, especificamente, de obrigações no cumprimento do disposto nestes artigos é de responsabilidade exclusiva das patrocinadoras.
Este ponto tem grande importância, já que inúmeras ações (níveis de 2004 a 2006, PCAC, RMNR, entre outras) têm sua fundamentação nestes artigos e o  pagamento das obrigações decorrentes destas ações pode gerar algum desequilíbrio no Plano.  Pelo Regulamento, este desequilíbrio tem a Patrocinadora como única obrigada em sua cobertura.
Os que repactuaram não têm esta garantia.
Entretanto, esta disposição contida no Regulamento enfrenta a mesma oposição dos que entendem que a Lei nova deve sobrepor-se ao contrato assinado anteriormente, entendimento do qual discordamos, como já exposto mais acima.
Cabe ressaltar, por fim, que não há vedação constitucional, ao contrário do que é falado algumas vezes, à contribuição da Patrocinadora em valor maior que o dos mantenedores, e até mesmo total, para a cobertura de déficits. O art. 202, § 3º da Constituição veda apenas um aporte maior das patrocinadoras em suas contribuições normais, que são definidas pelo art. 19, inciso I da LC 109/2001, como aquelas destinadas ao custeio dos benefícios do plano. As extraordinárias – inciso II, são definidas como as destinadas à cobertura de déficits. Assim, nada impede, entendemos, aportes diferenciados, ou até totais, por parte das Patrocinadoras em situações que fogem da normalidade, caso de eventuais déficits.  
De toda forma, o principal fato a ser conhecido é que, independente dos vários entendimentos que correm quanto ao volume da obrigação da Patrocinadora na cobertura dos déficits, certo é que, não há a possibilidade dela escusar-se de cumprir a sua parte na cobertura de déficits, seja integralmente, seja proporcionalmente e seja em que modalidade de Plano estiver inscrito o mantenedor.
DA PERDA DA AMS
Existem várias informações desencontradas sobre uma possível perda do direito à AMS. Ora informa-se que quem repactuar a perderá, ora é o contrário, quem não repactuar a perderá.
Primeiramente cabe lembrar que a AMS decorre de negociação feita entre a Petrobrás e os Sindicatos, anualmente. Desta forma, não é possível afirmar que este ou aquele grupo perderá a AMS, pois a decisão sobre isto é política da companhia e depende de negociação com os Sindicatos, o que, diante da atual atuação de alguns deles, não traz grande conforto.
De toda forma, não há como fazer previsão sobre isto, mas não acreditamos na possibilidade de perda da AMS por parte dos não repactuantes, já que seria clara retaliação da Petrobras, que estaria, desta forma, se imiscuindo na relação contratual de terceiros – Mantenedores e PETROS, com grande possibilidade de contestação judicial.
Da mesma forma, é inútil a afirmação contida no Termo de Repactuação, no sentido de que os repactuantes têm garantida a continuidade da AMS, já que a PETROS não tem qualquer poder para dar esta garantia, que, como visto, é obrigação da Petrobras.
CONCLUSÃO
O objetivo deste breve informativo não é avalizar a opção de repactuar ou não. Como dito na introdução, esta é decisão pessoal que cada Mantenedor deve tomar. O que pretendemos é que algumas dúvidas que nos têm sido trazidas por nossos clientes sejam esclarecidas.   
Infelizmente, não há como emitir certeza jurídica sobre alguns pontos levantados, em razão das divergências de entendimentos, coisa comum na área do Direito. Mas, nem por isto deixa-se de obter algum consenso, ainda que restrito a alguns aspectos destes pontos.
Esperamos ter contribuído para reduzir ansiedades e dúvidas, existentes em decorrência dos inúmeros fatos e boatos que têm circulado, e esclarecer alguns aspectos práticos do processo de repactuação e suas consequências, bem como as possibilidades e consequências de possíveis atos futuros que possam vir a ser tomados pela Fundação e pela PETROBRAS.
                                                           Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2012.

Silva  Netto  &  Advogados  Associados S/C
Av. Rio Branco, 181, Grupo 1406 - Centro
Rio de Janeiro - RJ -CEP  20040-007
PABX: (21) 2262.9163


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